„Dali nám velký kanon. A dali ho někomu, kdo má chuť střílet“ – tak hodnotí nejmenovaný soudce Nejvyššího správního soudu (NSS) pandemický zákon, přijatý letos v únoru společně vládním táborem a mainstreamovou opozicí. Naposledy teď soudci vystřelili verdiktem, který ruší povinnost roušek v dopravě a uzavřených prostorách.

„Panda“ v březnu nahradila nouzový stav a místo sněmovny, která předtím vládě nouzový stav musela prodlužovat, a časem se jí nechtělo ani ho prodlužovat, ani rušit (obojím politické strany riskovaly přízeň části svých voličů), byla kontrolní funkce vyvedena z politiky na justici – přesněji k NSS.

Bylo to alibistické a ovšem právnicky chytré. Rozhodující tu byl paragraf 3 pandemického zákona: „Mimořádné opatření podle § 2 ministerstvo nebo krajská hygienická stanice nařídí pouze v nezbytně nutném rozsahu a na nezbytně nutnou dobu. V odůvodnění mimořádného opatření podle § 2 se zohlední aktuální analýza epidemiologické situace onemocnění covid-19 a konkrétní míra rizika spojeného s vymezenými činnostmi, oblastmi či jinými charakteristikami a přiměřenost zásahu do práv a oprávněných zájmů právnických a fyzických osob.“

Důležité jsou tu tři pojmy: nezbytně nutný rozsah a doba; přiměřenost; odůvodnění. Odůvodnění NSS v nařízeních ministerstva zdravotnictví opakovaně postrádá. Proto ta nařízení ruší. K tomu, aby zkoumal, zda jsou vydána jen v nezbytně nutném rozsahu a na nezbytnou dobu a jsou přiměřená, se tedy NSS zatím skoro ani nedostal, ačkoli zrovna u roušek by to bylo namístě. Úměrně tomu, jak se nákaza šíří méně než v době vydání, má být omezován i rozsah míst, kde je rouška povinná – aspoň takto „pandu“ chápou na NSS.

Roušky – podloží pro nový lockdown

Vláda až dosud judikaturu NSS s odvoláním na odborné skupiny ministerstva zdravotnictví ignorovala, a to do té míry, že můžeme mluvit o zdravotnické diktatuře.

Jistěže spojení zdravotnická diktatura zní na přelomu července a srpna 2021 přepjatě. Všechny služby jsou otevřené, restaurace bez omezení. Na druhou stranu ministerstvo zdravotnictví začíná kastovat společnost na očkované a neočkované. Hrozí, že bude vymáhat důkaz o bezinfekčnosti při vstupu do obchodů i za zábavou.

Blíží se podzim a s ním sílí obava z repete lockdownu. Po konci prázdnin nepochybně vzroste číslo pozitivních testů, Andrej Babiš je před volbami rozhodnut neriskovat, nenechat si od opozice ještě jednou předhazovat, že populisticky polevil s vymáháním respirátorů. Z druhé strany kritici uzávěr předpokládají, že když se občané navzájem vidí v respirátoru, je společnost vyděšenější a pro vládu bude snazší ji znovu zavřít.

Milan Mráz z Protivína nařízení o zahalování dýchacích cest napadl z obecných důvodů („odporuje jeho lidské důstojnosti a svobodě“) i z pozice astmatika, který už navíc covid-19 prodělal, těší se tedy přirozené imunitě, a ministerstvo po něm přesto nošení respirátoru vyžaduje. Senát NSS pod vedením Petra Mikeše vyšel Mrázovi vstříc hlavně proto, že ministerstvo roušky a respirátory řádně nezdůvodnilo, například se nezabývalo negativy, jež jejich nošení má (viz rozhovor se soudcem Mikešem na str. 18). Ministerstvo dostalo na nápravu tři dny, do nichž se úřad vedený Adamem Vojtěchem v pátek bohatě vešel. V novém nařízení o respirátorech, což je proti rouškám přitvrzení, částečně vyšel vstříc soudu a vytvořil výjimku pro lidi s dýchacími obtížemi a příslušným potvrzením od lékaře. I s odůvodněním si dali větší práci, uznali dokonce, že nosit roušky pro většinu lidí není pohodlné. Nicméně v argumentaci pro se vláda opět odvolává na zahraniční expertizu. Člověk se až zdráhá uvěřit, že náš kabinet a jeho experti nebyli za rok a půl s to provést rouškovou studii. Vědecký konsenzus pro nošení roušek se ve světě nevytvořil.

Jsem vládní expert, kdo je víc?

NSS ruší „covidová“ nařízení vlády už od dubna. Skoro třicet mimořádných opatření vládě zrušil, nevyhověl pouze osmi stížnostem. Poměr je 1 : 3 v neprospěch vlády.

Vybíráme nejdůležitější nálezy: NSS ministerstvu zdravotnictví zrušil: povinnost zaměstnanců předkládat zaměstnavateli výsledky antigenního testu (19. 4.); omezení obchodů a služeb a také omezení hloučků na dvě osoby (22. 4.); faktický zákaz provozu restaurací a kasin (21. 5.). Kromě toho soud zpětně konstatoval nezákonnost: zákazu nočního prodeje (20. 5.); dubnového příkazu nosit roušky i venku (27. 5.); omezení lyžařských vleků a lanovek z přelomu dubna a května (28. 5.); zavření základních a mateřských škol (2. 6.) i středních škol (23. 6.); koupališť a sportovišť (9. 6.). Konečně 31. 6. napadl soud diskriminaci lidí s „pouhým“ potvrzením o protilátkách. Ti jsou znevýhodňováni při vstupu do vnitřních prostor – proti očkovaným, testovaným a lidem s potvrzením o prodělané nemoci. K tomuto nálezu po několika týdnech mluvčí Adama Vojtěcha serveru Novinky.cz se vzácnou kombinací upřímnosti a arogance řekla, že ministerstvo o uznávání testu na protilátky neuvažuje. Prý není odborný konsenzus o jejich potřebné hladině. Neboli dokud se neráčí domluvit vládní odborníci, nemusí nás názor NSS zajímat.

Bylo to čtvrt roku nedůstojného ping-pongu: ministerstvo vydá mimořádné opatření, vláda ho schválí, nespokojený občan je napadne u NSS, ten opatření zruší, jenže vláda mezitím stačí přijmout nové. To se neliší obsahem, jen číslem jednacím. Adekvátně tomu i NSS kopíruje vlastní argumentaci z minulých nálezů.

Ne že by ten ping-pong neměl význam. Pokud NSS zruší platné nařízení, a dokonce i pokud konstatuje nezákonnost nařízení, které už platit přestalo, zastavují se správní řízení – proti někomu, kdo si odmítal nasadit roušku, kdo přes zákaz otvíral restauraci, kdo po svém zákazníkovi nevyžadoval důkaz bezinfekčnosti. NSS vlastně v těchto nálezech různým odpíračům karantény uděluje amnestii.

Zadruhé nález o nezákonnosti může pro poškozeného otevřít cestu k vyšší vysouzené kompenzaci. Podnikatelům v takovém případě vedle tzv. skutečné škody náleží i úhrada ušlého zisku. Dokonce i žáci a studenti mohou za nezákonné zavření školy žalovat stát za nemateriální újmu.

Zatřetí – a za nejdůležitější – tyto nálezy zavazují vládu, aby k nim při formulaci budoucích opatření přihlédla. Nálezy NSS jsou pro kabinet obsahově závazné ve chvíli, kdy začíná psát svůj příští edikt. Příklad: Když v červenci soud zpětně konstatuje, že nařízení nosit roušky, platné v červnu, bylo nezákonné, neruší se tím obsahově stejný a právě platný rozkaz teď hned, nicméně vláda by ho do souladu s názorem soudu měla uvést co nejdřív. A pak k názoru NSS přihlédnout, až bude připravovat nařízení platné od srpna.

Co když chybějí sankce

Že se tak vláda nechová, je varianta, s níž zákonodárce vůbec nepočítal. Teoreticky by se toho mohl chopit nějaký agilnější státní zástupce. Odpovědné osoby na ministerstvu zdravotnictví nebo přímo celou vládu lze vyšetřovat podle trestního zákoníku za úmyslné zneužití pravomoci úřední osoby nebo nedbalostní maření úkolu úřední osoby. To je hypotetická úvaha. O něco málo pravděpodobnější je, že příští ministr zdravotnictví bude úředníky ministerstva, kteří ta opatření píší, služebně nebo pracovněprávně popotahovat kvůli nedbalému jednání. Nedbalost by tu spočívala v tom, že úředníci a ministři měli být znalí judikatury a rozpoznat, že vydávají stejně nezákonné opatření, jaké soud předtím zrušil.

Vojtěchův předchůdce Petr Arenberger se bezelstně přiznal k úmyslu vědomě vydávat nezákonná opatření (občané „musí mimořádné opatření respektovat do doby, dokud ho třeba nezruší soud“), čímž si i on koleduje o stíhání pro zneužití pravomoci úřední osoby. V tomto ohledu je pro jeho nástupce Adama Vojtěcha absence lékařské odbornosti spíš výhoda. Na každý nález NSS až dosud na ministerstvu reagovali s předstíraným údivem: Příště to zkusíme napsat tak, abychom vám vyhověli. Právník Vojtěch tu hraje svědomitého a bohužel neschopného ministra.

Ještě za Arenbergera kritizoval zlozvyk nahrazovat zrušené či napadené opatření obsahově stejným opatřením brněnský advokát Zdeněk Koudelka. Obnovovaný zákaz prodeje v obchodech komentoval pro Echo slovy: „Škodu musí nejprve zaplatit stát, ale stát ji pak může vymáhat po Arenbergerovi. (...) A je dobře, že jak se mezitím ukazuje, ministr má majetek, který původně tajil. Aspoň budou mít exekutoři co zabavovat.“ Koudelka je členem malé Trikolóry, jíž zatím průzkumy nevěští vstup do příští sněmovny. Ale zatímco poslanci Trikolóry pro „pandu“ nehlasovali, což Koudelkovi nebránilo pandemického zákona opakovaně využít k rušení zákazů, poslanci „Pirátostánu“ a koalice SPOLU pro ni hlasovali, ovšem ke stavu, v němž vláda zákon sabotuje, sborově mlčí (čest výjimkám). Což je zvláštní i proto, že to byli vyjednávači obou koalic, konkrétně lidovec Marek Výborný a pirát Ondřej Dostál, kdo povinnost pro vládu zdůvodňovat svá opatření do „pandy“ nezávisle na sobě vládě navrhli. Takto jeden z účastníků vzpomíná na klíčové jednání: „Předložili jsme jim to, bylo asi půl jedenácté večer. Proti nám seděli Blatný, jeho náměstek Policar a Babiš. Ráno na dalším jednání o pandě premiér řekl, že to berou.“

Dnes je samozřejmě otázka, zda vůbec setrvávat ve stavu pandemické pohotovosti. Před měsícem Marek Benda z ODS získal koalici SPOLU, tedy vesměs covidově veleopatrné politiky, pro záměr pohotovost zrušit. Ještě než se o tom mohlo hlasovat, vzepřeli se Piráti. Bendův údajně nepromyšlený výstřel je třeba nejdřív prodiskutovat na plénu. Tím byl spolehlivě zakopnut do autu.

Citátem nejmenovaného soudce jsme začali, jeho slovy skončíme: „Nemáme žádné tanky, které bychom poslali na Úřad vlády.“ Takže Nejvyšší správní soud nemůže; centristická opozice selhává; tíha spočinula na té části veřejnosti, která už má gubernátorských způsobů ministra Vojtěcha dost. Pravděpodobnost pokuty je soudě podle dosavadní judikatury NSS nízká až zanedbatelná.