V poslední době mě zaujaly dvě prvoplánově nesouvisející zprávy. Podle první se ministr spravedlnosti Pavel Blažek rozhodl návrhem nové právní úpravy vymezit vůči judikatuře Ústavního soudu ve věci soudcovských platů, jelikož ji nepovažuje za ústavní. Podle jeho názoru vytvořil Ústavní soud ze soudců privilegovanou skupinu, a to jak v přístupu k rozhodování o jejich platech, tak vlastně i vzhledem k absolutní výši platů.

Zpráva druhá je méně brizantní. Na facebookové stránce Katolické teologické fakulty UK se v rámci dlouhodobých názorových výměn mezi zastánci a odpůrci fakultního vedení objevilo toto sdělení: „Rádi bychom uvedli na pravou míru, že FB profil je oficiálním profilem fakulty, kterou řídí legitimně zvolené vedení, a jako takový hájí dobré zájmy fakulty.“

V čem je pojítko? Jelikož je vedení legitimně zvolené, z definice hájí dobré zájmy fakulty, takže kritikové vedení takové zájmy nehájí, možná dokonce ohrožují? A když o něčem Ústavní soud opakovaně rozhodl, musí to být po právu právě tak, jak rozhodl, protože soudci říkají, co je ústavou, jak kdysi podotkl guvernér Hughes, pozdější předseda amerického Nejvyššího soudu? Mimo legitimní vedení fakulty není dobrého zájmu, mimo judikaturu vykladače ústavy není ústavy?

Století revoluce práv a expanze soudní moci

Dvacáté století může mít nejrůznější přízviska. Je to také nepochybně století, v němž došlo k revoluci v rozsahu a povaze subjektivních práv, jichž se občané, ba mnohdy i lidé bez ohledu na občanský status, mohou domáhat před soudy. V ústavách přibylo lidskoprávních katalogů, které už nejsou považovány za apel na zákonodárce, aby neopomněl v zákoně upravit to či ono právo. Místo toho jsou titulem pro přinucování státu zprvu k tomu, aby něco nedělal, později stále častěji i k tomu, aby něco udělal. K ústavám se přidružily četné mezinárodní smlouvy o lidských právech používané jak soudy vnitrostátními, tak soudy mezinárodními. Soudy se staly alternativou k parlamentům: většina využívá parlamentů, menšiny a jednotlivci spíš soudy, přičemž ovšem soudy stále častěji omezují parlamenty v tom, čím smějí většině vyhovět, aby si nepočínala represivně.

Ústavy vytvářejí ústavodárná shromáždění nebo parlamenty, bývají stvrzeny referendy, čímž naplňujeme představu, že v nich lid jako moc ustavující vyjadřuje vůli po řádu vládnutí, jíž se následně podřizují všechny orgány moci ustavené. Mezinárodní smlouvy jsou zas zápisem konsenzu vlád a také parlamentů a hlav států zapojených do procesu ratifikace o závazcích, jimiž se chtějí smluvní strany řídit.

Problém nastává, když na oba typy dokumentů začínáme nahlížet jako na živé instrumenty, které se emancipovaly na svých tvůrcích a místo nich se dostaly do závislosti na svých interpretech. Role interpreta, vykladače, je přitom klíčová. Má-li interpret na interpretaci monopol, dovídáme se pouze skrze něj, co si vlastně tvůrce rozhodnutí přál, i když si to možná nepřál. Vzpomeňme jen na dopad toho, kdo se právě naklonil k posteli nebožčině v Cimrmanově hře Záskok, aby vyjevil, co nebožka říká. Z nedávné doby můžeme doplnit vzkazy o stavu a mysli prezidenta Zemana dlícího na JIP v Ústřední vojenské nemocnici.

Není se tak co divit, když je Hobbesův suverén na interprety žárlivý, pročež jejich činnost zakazuje, čímž předznamenává Montesquieuovu figuru soudců jen jako „úst zákona“, ale i praktické instrukce vládců 18. a 19. století.

Omezení interpretační role soudců obvykle nepůsobí dlouhodobě, protože nároky života se nedají odbývat pouhou citací zastarávajících předpisů. Jde však o věc míry.

Vidět je to pěkně například na Evropské úmluvě o ochraně lidských práv a základních svobod z roku 1950, kterou je možné přečíst za pár minut. Avšak to, za jakou je v praxi považována, respektive jak vlastně platí, nezjistíme čtením jejího textu, nýbrž čtením stovek a tisíců rozhodnutí Evropského soudu pro lidská práva. Mnohá nás mohou překvapit, protože by nás při čtení původního smluvního ustanovení nejspíš nenapadlo, co vše v něm soudci „najdou“. Leckdy tak vznikají i práva nová, odvozená, jako například právo na účinné vyšetřování, odvozené z práva na život.

Právo žijící v rozhodnutí soudů

Popsanému jevu se říká evolutivní výklad, který má mnoho fanoušků, protože svět se mění, my se měníme s ním a měnit se musí i právo. A když je nemění členské státy, máme tu naštěstí štrasburský soud. Jenže málokdy je to tak, že novým právem jednoho nikdo jiný nic neztratí: soukromník svobodu nic nedělat, stát kompetenci něco dělat nebo zas finance, které musí vynaložit, jelikož soud dospěl k závěru, že jeho organizace školství či zdravotnictví, ale v případě Bosny a Hercegoviny dokonce i ústavní uspořádání, generuje diskriminaci atd.

Evolutivní výklad se týká i ústav, zvlášť těch starších. K tomu se ostatně vztahuje onen výše zmíněný citát o americké ústavě rozpoznatelné v judikatuře. Někdo dokonce označil americký Nejvyšší soud za stále zasedající konstituantu průběžně uzpůsobující ústavu době. To by mohlo znamenat reflexi posunu, k němuž už došlo, v judikatuře našeho Ústavního soudu se však nalézají i slova o katalyzování společenské diskuse, což nejspíš znamená ambici popohnat zaostávající veřejné mínění či stav politiky nebo právního řádu.

Ať tak či tak, evolutivní výklad snižuje tlak na případnou legitimní novelizaci ústavy a současně otvírá otázku oprávněnosti interpreta k úloze spolutvůrce, ne-li tvůrce. Jelikož soudy nikdy, ani ve starém anglickém právu, právo oficiálně svobodně nevytvářely, ale pouze nalézaly, znamená to, že právo nalezené nejspíš vždy existovalo, jen jsme si jej v jiných poměrech nevšimli. A s tím je spojena další otázka, zda totiž právo jednou nalezené mohlo být nalezeno špatně, respektive může být opět „odnalezeno“.

To vidíme v současných USA, kde Nejvyšší soud provádí revizi některých zásadních rozhodnutí starých desítky let. Reviduje tím to, co jako ústava platí. Těžko může říci, že v ústavě nestojí to, co si mohou všichni přečíst. Avšak přehodnotit to, co naši předchůdci v ústavě viděli, zatímco mnozí jiní to v ní nikdy neviděli a nevidí?

Právo vycházející z rozhodnutí soudů

Martin Shapiro, klasik americké politické jurisprudence, jež zkoumá soudy jako politické aktéry, vymezuje soudy pomocí znaků nezávislosti, nestrannosti a rozhodování o právu, jež jim je předem dáno. Pokud tedy soudy právo nevykládají, ale vytvářejí, přestávají fungovat jako soudy. A právo vytvářejí vždy, když je normativní základ jejich rozhodnutí natolik kusý, že jej ve skutečnosti musejí dotvořit.

Na tom je založena doktrína tzv. politické otázky, jejíž podstatou je akceptace faktu, že o některých věcech soudy rozhodovat nemají. Typicky se to týká případů, kdy je rozhodovací kompetence přiznána jinému orgánu, nebo právě těch situací, kdy by se soud musel změnit v zákonodárce, aby obecné odkazy na svobodu, rovnost a lidskou důstojnost naplnil obsahem, který mu umožní kauzu rozhodnout. Jelikož však soud zákonodárcem není, odkazuje žalobce, ať si svou věc vyřídí u zákonodárného sboru.

Podle kritické právní teorie je právo mocenským fenoménem a soudci se chovají jako političtí aktéři, ať už žalobám vyhoví, čili nic. Jenže se tu zdá být přece jen rozdíl v tom, kdy si soud počíná jako soud a kdy už tak úplně ne. Zamítnutí požadavku změny je jistě stvrzením statu quo. Kvalitativně je to však odlišné proti provedení změny na základě normativního nic, případně téměř ničeho, jako je tomu v případě založení rozhodnutí čistě na tom, že z lidské důstojnosti vyplývá…

Dělba moci, nebo výsledek?

Amerika v pokušení je kniha Roberta H. Borka, zřejmě nejslavnějšího neúspěšného kandidáta k americkému Nejvyššímu soudu. Jeho nominace vyvolala odpor americké levice, protože byl proslulý svým konzervativním přístupem k ústavě, v níž hledal především to, co do ní napsali její tvůrci.

Celý spor pěkně ozřejmuje dvě problémové linie. V té první se přeme, kdo má rozhodovat na základě ústavního zmocnění, demokratické legitimity, odborné kompetence apod. V té druhé jde víc o to, jaké si přejeme rozhodnutí. A tak se můžeme dočkat toho, že levice může více podporovat rozhodování elitářských nereprezentativních soudců, a nikoli jinak vzývaného lidu, protože výsledek jejich rozhodnutí víc odpovídá její agendě. Dokud ovšem odpovídá. Nikde totiž není řečeno, že soudci jsou vždy „naši“.

V tom posledně řečeném se vymykají mezinárodní soudy. Zatímco u amerického Nejvyššího soudu se mohou střídat republikáni a demokraté, federalisté i zastánci silnějších států, ke štrasburskému či lucemburskému soudu skeptici k rozsahu či obsahu jejich judikatury spíš neproniknou. Jedni mají přispívat k stále těsnější Unii, druzí zvyšovat úroveň základních práv. Obojí může být dobrem, nikoli však nutně pro každého a vždy v porovnání s dobry jinými. Je-li jedna hodnota (pozice) setrvale preferována, slábne možnost volby, kterou máme tendenci spojovat s demokratickou politikou. A to je, myslím, to, co vadí části Orbánových nebo Trumpových podporovatelů: že buď budou chtít úplně to samé jako my (?), anebo jsou toxičtí, odpad atd.

Ústavní soudnictví jako civilizační bonus

Ústavní soudnictví je nepochybně civilizační bonus, jelikož efektivně napomáhá realizaci ideálu moci podřízené ústavě. Platí to ovšem za předpokladu, že to, co je ústavou, rozhodl ústavodárce, a nikoli soud, protože v takovém případě by podřízení ústavě znamenalo ve skutečnosti podřízení Ústavnímu soudu. To je významná linka provázející britské diskuse o konstitucionalismu. A její variace jsme mohli zaznamenat v reflexi činnosti mimořádně mocného a aktivního maďarského Ústavního soudu 90. let, opírajícího se o koncept tzv. neviditelné ústavy, nebo izraelského Nejvyššího soudu současnosti.

Důležité je i to, že Ústavní soud je korektiv poslední instance, se zvláštním úhlem pohledu. Ani další obecný soud, ani další parlament. Jelikož může teoreticky vzato téměř vše, protože představuje tzv. hraniční orgán v právním systému, musí si v každém jednom případě klást otázku, zda jde o kauzu pro něj. Pokud by rozhodoval vše, popře dělbu moci, bude řídit zákonodárnou, výkonnou i soudní moc, samozřejmě s tím, že poměry posouvá k lepšímu. Jenže přesně z obavy, co by to (nejen) s ním udělalo, kdyby chtěl skrze Prsten moci konat dobro, odmítl Gandalf prsten přijmout.

Ze zásadního přitakání ústavnímu soudnictví by asi nemělo vyplynout bezvýjimečné přijetí všech rozhodnutí soudců, bez ohledu na přesvědčivost jejich argumentů. Přijetím míním reakci širokého auditoria odborného i občanského, které je u nás soudu nakloněno. Zčásti to souvisí s tím, že mnozí potenciální akademičtí analytici – kritici jsou pracovně spojeni s Ústavním soudem či soudy vůbec, zčásti s tím, že nikdo nechce platit za „dezoláta“. Naopak do přijetí nezahrnuji zvažování orgánů veřejné moci, zda se rozhodnutí podřídí, protože to je v konkrétní věci samozřejmé. I když i to tu bylo v roce 2009, kdy poslanec Zdeněk Jičínský navrhl Poslanecké sněmovně označit rozhodnutí Ústavního soudu v kauze Melčák za paakt, zjevný kompetenční exces, a neřídit se jím. Kdyby se to stalo, začne se bortit ústavní stát.

Jenže odpovědnost za takový stát je společná. Politické moci nemají označovat nálezy Ústavního soudu za paakty, Ústavní soud nemá přijímat nálezy, o nichž někoho napadne, že jsou vlastně neústavní, protože buď ústavu porušují, anebo do ní přidávají něco, co v ní není. Před víc než 20 lety tak například Ústavní soud dospěl k závěru, že stále existují mezinárodní smlouvy o lidských právech, ač tuto smluvní kategorii ústavodárce tzv. euronovelou zrušil. Příběh soudcovských platů je v něčem podobný.

Soudcovské platy

Celá sága snad půldruhého tuctu nálezů je konvenčně vykládána jako příběh nepoučitelného zákonodárce. Jenže vyznění může být i opačné. Možná se Ústavnímu soudu nepodařilo zákonodárce přesvědčit, že z toho, že soudní moc vykonávají nezávislé soudy, a soudci jsou při výkonu své funkce nezávislí, se dá odvodit vše to, co Ústavní soud odvodil, a pořád přitom „jen“ vykládat ústavu.

V americké ústavě najdeme záruku nesnížení platu soudci během doby výkonu funkce, je to však záruka individuální, v zásadě proti postihu za rozhodovací činnost. U nás jde o přístup ke všem soudcům, a nadto nikdy jen k soudcům. Soudci podléhají zákoníku práce, jsou však i ústavními činiteli. Zaměstnancům státu je plat nezvyšován, někdy i snižován. Ústavním (a jiným) činitelům často zmrazován. Judikatura Ústavního soudu připouští, že když by nikdo nedostal nic, a byla by tu prokazatelná krize, je obhajitelné zmrazení i soudcovských platů. Jakmile však služebníci státu něco dostanou, byť ne ústavní činitelé, musejí dostat i soudci. Tím něčím mohou být i odměny ministerských náměstků, tím někým mohou být i pověstní školníci, bez ohledu na rozdíl v absolutní výši mezd školníků a platů soudců. Pokud jde o výši relativní, stojí si naši soudci ve srovnání se zahraničními kolegy dobře.

Ústavní soud nás v posledních platových nálezech nepřesvědčuje o tom, co plyne z ústavy, pracuje s tím, co plyne z jeho judikatury. Judikatura, nejen v této věci a nejen našeho Ústavního soudu, se stává autoreferenční: platí to, protože jsme to už řekli. A když ne my, tak naši předchůdci. Práce s textem zákona, ústavy, mezinárodní smlouvy ustupuje do pozadí, někdy i v těch pilotních rozhodnutích, na něž se už jen odkazuje. Naopak judikatorní požadavky se zahušťují. V jednom starším nálezu tak Ústavní soud stanovil, že operace se soudcovskými platy je třeba projednat se soudcovskou reprezentací. Letos dořekl, že soudcovskou reprezentací jsou předsedové soudů, což jsou přitom představitelé státní správy soudů jmenovaní prezidentem republiky nebo ministrem spravedlnosti. A také naznačil, že projednání nemá být jen tak nějaké oznámení záměru, ale zřejmě detailní debata, jejímž účelem má být… Co jím má být? Souhlas soudcovské „reprezentace“?

Nyní to vypadá, že konkrétní výše soudcovského platu je téměř podstatnou náležitostí demokratického právního státu. Když se platy zmrazí, je to protiústavní, když se změní výpočet se zachováním dosavadní výše platu, je to protiústavní.

Několikrát jsem slyšel, že by se měl zákonodárce přestat zabývat výší platové základny, ale věnovat se (prý přílišným) nárůstům soudcovských platů podle odsloužených let, případně podle úrovně soudů. Pokud by však došlo ke snížení těchto koeficientů, řada soudců by měla posléze platy ne nezvýšené, ale nižší. Nebylo by to – protiústavní?

Uznávám, že některé věci se měnit nemají, aby demokratický právní stát nepadl. Nezdá se mi však, že k nim patří konkrétní výše poměrně vysokých soudcovských platů. Už proto, že jde o veřejné peníze, s nimiž obvykle spojujeme vyšší míru diskrece politických mocí. Obecně ostatně platí, že čím víc nezměnitelných rozhodnutí, tím menší prostor pro demokratické rozhodování o alternativách.

Odpověď na leninskou otázku „Co dělat?“ nemám, protože jsme se dostali značně daleko. Může Ústavní soud od „jistoty trojnásobku“ ustoupit pod tíhou argumentů ministra spravedlnosti? Mají politické moci akceptovat, že několik tisíc vysokopříjmových státních zaměstnanců se ocitlo v zásadě mimo dosah zákonodárce? Myslím zkrátka, že by se nemělo se džbánem chodit pro vodu tak dlouho, až se ucho utrhne. A to nejen v tomto případě, který je vlastně ve světle toho, co prožíváme, banální.